La Directiva europea sobre derechos de autoría en el mercado único digital promete alterar profundamente el paisaje de internet tal como lo conocemos, sobre todo en lo referente a plataformas de contenido audiovisual, bibliotecas virtuales e investigación. El 7 de junio debería estar lista su trasposición al ordenamiento jurídico español, pero el Gobierno reconoce que no llegará a tiempo.
Se llegó a publicar que significaba la muerte de internet y el final de la libertad de expresión en la esfera digital. Hubo augurios que casi identificaban la fecha con un cambio de era: el 26 de marzo de 2019 pasaría a la historia negra de la cultura occidental. Ese día, el Parlamento Europeo aprobó con 348 diputados a favor, 274 en contra y 36 abstenciones la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autoría y derechos afines en el mercado único digital, un texto polémico desde antes de su redacción y que debe ser adaptado a la normativa de cada Estado miembro de la Unión Europea como muy tarde el 7 de junio de este año. Será a partir de entonces cuando se observe el alcance real de esta nueva legislación. De momento, únicamente Francia y Hungría han hecho la trasposición. En España, el Ministerio de Cultura abrió una consulta pública en noviembre de 2019 para abordar los cambios en el cuerpo jurídico que requiere la aplicación de la Directiva, pero no ha trascendido quiénes son los agentes que han participado en ella ni qué orientación pretende darle el Gobierno. Tampoco se conoce borrador alguno del anteproyecto de ley que lo desarrollaría, y el 7 de junio ya está aquí.
Con el objetivo de salvaguardar los derechos de autoría en el marco del gran negocio virtual, el Parlamento Europeo argumentó que, desde la entrada en vigor de la Directiva 2019/790, las grandes plataformas como YouTube, Facebook o Google se convierten en “directamente responsables del contenido que alojen” y que son “algunos de los operadores que se verán directamente afectados por esta legislación”. El artículo 17, sobre el uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, aborda esta cuestión y ha sido uno de los más criticados junto al 15, que trata la protección de las publicaciones de prensa y otorga a las empresas editoras los derechos exclusivos de reproducción y comunicación pública de sus contenidos, lo que podría llevar a que implanten una suerte de tasa para poder utilizarlos en la red. Compartir fragmentos de artículos de noticias queda específicamente excluido de la directiva, pero el texto incluye disposiciones para evitar que los agregadores de noticias abusen de esta prerrogativa.
La subida a la red de obras protegidas con objeto de citar, criticar, reseñar, caricaturizar, parodiar o imitar queda asimismo protegida, lo que garantiza que los memes y GIF seguirán disponibles y se podrán compartir online, una de las novedades de esta regulación que más había dado que hablar.
La normativa viene a regular “la responsabilidad que tienen las grandes plataformas sobre el contenido que se comunica en ellas”, resume Ainara LeGardon, música y experta en derechos de autoría. En su opinión, la Directiva aporta “armonización en materia de derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital europeo, y, por tanto, más seguridad jurídica y protección para las personas y empresas titulares de derechos frente a grandes plataformas”.
“Una pregunta crucial —advierte Ainara LeGardon— es si realmente existen las herramientas de inteligencia artificial que puedan reconocer si un contenido es lícito o no y que ofrezcan garantías a las personas que lo crean y suben a las plataformas”
Como aspecto negativo, ella apunta uno: que el “exceso de celo” bloquee la posibilidad de subir contenido lícitamente, por ejemplo el no protegido o cuyo uso se encuentre recogido en cualquiera de los límites y excepciones a la propiedad intelectual. “Una pregunta crucial —advierte— es si realmente existen las herramientas de inteligencia artificial que puedan reconocer si un contenido es lícito o no y que ofrezcan garantías a las personas que lo crean y suben a las plataformas”. LeGardon duda sobre la forma en la que el sistema de identificación de contenido de YouTube, por ejemplo, puede distinguir la licitud de un vídeo por su intención paródica y cree que el proceso para discernir la titularidad de la obra o producción en disputa “está por ver” en la Directiva. En este sentido, el abogado especialista en propiedad intelectual Pascual Barberán indica que con la nueva ley existe “una obligación legal de controlar el contenido directamente por esos sitios de internet mediante filtros de carga” y marca la diferencia con lo que sucedía antes, cuando los usuarios “podían subir contenidos a las distintas plataformas como YouTube o TikTok donde se incluyeran contenidos protegidos, como por ejemplo una canción, y estas plataformas no tenían que efectuar un control previo sobre su legalidad, por lo que su retirada estaba sujeta a una denuncia previa de los afectados, principalmente las discográficas en el caso de la música”.
Desde Wikimedia España, asociación sin ánimo de lucro que promueve el uso y la participación en la enciclopedia colaborativa digital Wikipedia, señalan que uno de los fines de la Directiva era “equilibrar los abusos de poder que en ocasiones realizan las grandes plataformas de internet”, pero critican que el artículo 17 vuelve a dejar en sus manos un gran poder, ya que “son las únicas, por la gran cantidad de recursos de que disponen, que van a poder implementar las medidas tecnológicas que se han contemplado en la Directiva y, posiblemente, ofrecerlas como servicio a plataformas más pequeñas”. Por ello, su portavoz Virginia Díez pronostica que, en última instancia, “serán las grandes plataformas quienes decidan a través de sus algoritmos qué contenidos se consideran o no legítimos en internet. Los contenidos que suba cualquier persona serán monitorizados por un algoritmo que decidirá si el contenido se publica o se bloquea para evitar su difusión”.
La Directiva “deja claro que se siguen permitiendo los actos de hiperenlace y el uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa”, afirma el abogado Pascual Barberán
Sobre el otro artículo polémico, el 15, que introduce derechos conexos para las editoras de prensa, que expirarán dos años después de la publicación, Barberán recuerda que la Directiva “deja claro que se siguen permitiendo los actos de hiperenlace y el uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa, normalmente para identificar ese hiperenlace”. LeGardon opina que la clave será la forma en que se recoja en la Ley de Propiedad Intelectual en España, que puede abrir dos vías: la autogestión de estos derechos firmando acuerdos individuales con los agregadores, o bien que la entidad de gestión CEDRO —Centro Español de Derechos Reprográficos—, por mandato legal, sea la única legitimada para su gestión. Ella cree que no debería trasponerse como un derecho de remuneración irrenunciable y gestión colectiva obligatoria y señala que este artículo ejemplifica las “evidentes tensiones” que genera la Directiva, con el choque de intereses entre las personas creadoras de contenidos, los titulares de derechos sobre las obras, las empresas tecnológicas y las sociedades de gestión colectiva de derechos de autoría.
Barberán echa un vistazo a otros artículos “poco comentados”, como el 18, 19 y 22, “que van a permitir a los autores y artistas controlar la remuneración por el uso de sus obras”. En concreto, destaca el 19, “un arma formidable de cara a fiscalizar la labor de discográficas, editores musicales o portales tipo Spotify, porque les obliga a facilitar información transparente y periódica respecto al uso de obras”, y el 22, que “va a permitir a los autores o artistas revocar cesiones de derechos exclusivos sobre sus obras si estas no se están explotando, con lo que se va a terminar la perniciosa práctica de acaparar composiciones musicales para hinchar los fondos de las editoriales musicales”.
LeGardon, coautora del ensayo SGAE: el monopolio en decadencia (consonni, 2017) y directora del podcast Autoría, propiedad intelectual para dummies, recuerda que hay otras normativas europeas relativas a la propiedad intelectual y los servicios y mercados digitales que tienen que trasponerse en breve al ordenamiento jurídico español: la 2019/789, que establece normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión; la 2019/770, acerca de algunos aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales; y la 2019/771, referida a los contratos de compraventa de bienes. También dos propuestas de reglamentos que, cuando sean aprobadas por el Parlamento Europeo, serán de obligado cumplimiento: la DSA (Digital Services Act) y la DMA (Digital Markets Act). La primera regulará mecanismos de solicitud de retirada de contenidos en plataformas, mecanismos de mediación, y la segunda atenderá a cuestiones relacionadas con la competencia para evitar abusos de posición dominante.
Las bibliotecas del siglo XXI
Una parte importante del articulado de la Directiva 2019/790 alude a la relación entre los derechos de autoría en internet, la enseñanza, la investigación y la conservación patrimonial en bibliotecas, archivos y museos. El acceso y uso en la red de documentos, obras catalogadas y descatalogadas con fines educativos y de investigación queda resguardado mediante excepciones que den seguridad jurídica a esos trabajos. Por ejemplo, sobre la denominada minería de textos y datos —el análisis computacional automatizado en formato digital de textos, sonidos o imágenes para tratar grandes cantidades de información—, se establece una excepción obligatoria para las universidades y otros organismos de investigación, al igual que para las instituciones responsables del patrimonio cultural, respecto del derecho exclusivo de reproducción y del derecho de prohibir la extracción de una base de datos.
La Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística espera que el uso analógico o digital de obras con finalidad educativa en bibliotecas, archivos y museos quede amparado sin cortapisas
La actualización legislativa en esta materia es celebrada desde diferentes actores del sector que, no obstante, aguardan lo que el Gobierno haga con la trasposición y lamentan la escasa atención que les ha prestado. Es el caso de la Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística (FESABID), que espera que se respete el sentido y los objetivos del texto europeo; que el uso analógico o digital de obras con finalidad educativa en bibliotecas, archivos y museos quede amparado sin cortapisas; que se resuelvan las dificultades para transformar y difundir de manera legal obras descatalogadas, y que se observe la minería de datos y de textos como una oportunidad para el avance de la investigación e innovación en España. Son reivindicaciones que han hecho llegar al Ministerio de Cultura, sin acuse de recibo hasta el momento.
“El préstamo de libros en una biblioteca era una acción equilibrada entre el derecho de autor y la necesidad, el derecho de la sociedad, a tener acceso a la información y al conocimiento. Cuando llega el mundo digital, hay unas reglas diferentes: de un libro digital se pueden tener miles de copias, no una como antes. Por eso tiene sentido que exista esta directiva”, valora Ciro Llueca, responsable de biblioteca de la Universitat Oberta de Catalunya. Para Ariadna Matas, trabajadora de la fundación Europeana, una biblioteca digital europea, “el legislador ha entendido que tiene que haber armonización y que lo que se puede hacer en Italia se debe poder hacer en España. Si un investigador en Polonia necesita materiales especializados que están en una biblioteca en España, es absurdo que se tenga que desplazar”. Ambos participan en FESABID, que junto a otros colectivos como Creative Commons España, Interferencias, Xnet y Wikimedia España, constituyó a finales de abril una suerte de mesa sectorial para tratar de lograr interlocución con el ministerio en torno a la implementación de la nueva directiva al marco jurídico español, ante la evidencia de que el despacho de José Manuel Rodríguez Uribes sí recibe a grupos de presión como la Sociedad General de Autores y Editores o CEDRO.
Llueca pone un ejemplo de lo que podría suponer la adaptación “correcta” de la nueva normativa europea: “La Biblioteca Nacional de España tiene el archivo de internet, que contiene un volumen enorme de las páginas web en España. Si se hace bien la trasposición de la Directiva, los investigadores podrán llevar a cabo con esa gran fuente de información experimentos de carácter lingüístico o de contenidos, lo que sea, mediante acciones de minería de datos”. Y subraya el paso adelante que, en su opinión, se daría: “La legislación actual dice que las bibliotecas, para determinados usos, pueden tener una copia digital de documentos para su consulta, si están en sus fondos, pero especifica que ha de ser en terminales especializados y dentro de su sede. Pero esto es una visión del siglo XX. ¿Por qué un investigador de Logroño, Toulouse o Cracovia ha de desplazarse a Madrid para consultar un documento que está en la Biblioteca Nacional de España? Es un despropósito. Debería poder ser consultable por internet, ya veremos si en una intranet cerrada o en abierto. Esperamos que la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual dé seguridad en este sentido”.